En juillet 2010, la complexité du projet de la commune de Bordeaux d’une cité municipale à énergie positive justifiait légalement le recours à l’instrument du contrat de partenariat.
Le I de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable précisant les motifs qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. En vertu du 1° du II du même article, les contrats de partenariat peuvent notamment être conclus si, au regard de cette évaluation préalable, il s’avère que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir, seule et à l'avance, les moyens techniques répondant à ses besoins.
Il résulte de ces dispositions que le recours au contrat de partenariat est légal en particulier s’il existe des circonstances particulières de nature à établir qu'il était impossible à la collectivité territoriale de définir, seule et à l'avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins. Pour apprécier cette incapacité objective, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des études, même réalisées par des tiers, dont la personne publique disposait déjà à la date à laquelle elle a décidé de recourir au contrat. En revanche, il n'y a pas lieu de tenir compte des études postérieures (CE, 30 juillet 2014, n° 363007, aux tables du Recueil Lebon, Commune de Biarritz).
Le projet de la commune de Bordeaux consistait en la réalisation d’un grand bâtiment, qui devait être apte à accueillir de concert le public et plus de 800 agents municipaux, mais qui devait néanmoins présenter un bilan énergétique positif, autrement dit, qui devait être capable de produire, sur le long terme, plus d’énergie qu’il n’en consommerait.
Si, en juillet 2010, le concept de « bâtiment à énergie positive » (BEPOS) existait déjà depuis plusieurs années et si, à cette date, des bâtiments ayant un tel objectif énergétique avaient été réalisés, les performances effectives de ces bâtiments étaient, soit nettement inférieures aux objectifs assignés, soit indisponibles. L’on savait seulement que la réalisation d’un « BEPOS » supposerait nécessairement une approche globale prenant en compte la conception, la construction, l'exploitation, la maintenance du bâtiment, son caractère fonctionnel et sa destination, le comportement des occupants et usagers, ainsi que la fourniture d'énergie. En fait, la recherche de bâtiments présentant un bilan énergétique positif relevait encore en juillet 2010 de l’expérimentation.
L’objectif énergétique recherché par la ville de Bordeaux et les moyens techniques propres à y faire face devaient, de plus, être compatibles avec les contraintes notamment architecturales liées à l’implantation du projet, le terrain d’assiette étant situé en centre-ville, à la jonction d’un quartier ancien et d’un quartier moderne, à l’intérieur de la zone classée au titre du patrimoine mondial de l’humanité par l’UNESCO.
Si la commune de Bordeaux disposait d’une « direction du développement durable », les huit agents composant cette direction étaient à profil exclusivement administratif ; quant à la « direction des constructions publiques », en plus d’être confrontée en 2010 à un plan de charge lourd comportant notamment le projet du « nouveau stade » et du « centre culturel et touristique du vin », elle ne disposait pas, compte tenu de la complexité technique du projet et au regard des qualifications des agents la composant, des moyens lui permettant de faire face aux contraintes de la maîtrise d’ouvrage d’un tel projet.
En définitive, la ville de Bordeaux était, lorsqu’elle a décidé de recourir au contrat de partenariat, dans l’impossibilité, eu égard à ses moyens propres, de définir avec précision le contenu des prestations permettant d’atteindre et de maintenir dans le long terme un bilan énergétique positif pour un bâtiment ayant les dimensions et la vocation de la cité municipale projetée.
Dans ces conditions, le recours au contrat de partenariat était légalement justifié sur le fondement des dispositions du 1° du II de l’article L. 1442-2 du code général des collectivités territoriales.